La historia constitucional del siglo XX por un lado ha dado indudablemente razón a la idea de Kelsen, ya que la difusión generalizada de los tribunales constitucionales ha hecho de éste el siglo de la justicia constitucional34. Lo que está en juego en las decisiones de los jueces constitucionales no es tanto la Constitución, como sus interpretaciones32, tratándose no simplemente de "aplicar" la Constitución a situaciones concretas, sino de dirimir contrastes concernientes siempre a contenidos e interpretaciones de las normas constitucionales33. Müller, Heidelberg 20067, p. 251 ss. Son aquellos factores y hechos históricos, sociales, económicos y políticos que inciden en el contenido, la formulación o la . En síntesis, también el juez penal usufructúa de un espacio hermenéutico, más o menos amplio según los casos. 3, sent, n.1999 del 23.02.1996). Sólo cuando se le imponen argumentos de fuerza tales de hacer cesar la presunción a favor del precedente, el juez deberá ponderar nuevamente las cuestiones ya decididas con anterioridad y retomar entonces el examen del contexto efectivo del caso específico13. Pero la jurisdicción no puede resumir en sí misma toda la realidad jurídica: la evolución del derecho hoy no es sólo obra de los actores "oficiales". cit. Permanecen obviamente dudas acerca del riesgo de incoherencia o de violación del principio de legalidad y de certeza del derecho, dudas que podrían ser disipadas sólo resolviendo algunos problemas neurálgicos entre cortes supra o internacionales. La jurisprudencia es una fuente formal del derecho, que consiste en el conjunto de principios, razonamientos y criterios que emiten ciertos tribunales competentes, al interpretar y aplicar las leyes. Más allá de las apariencias que confieren a la tesis de Kriele un halo de ruptura revolucionaria en temas de fuentes, la innovación teórica propuesta por él se muestra ahora como un intento de readecuar la teoría de la praxis jurídica, pero manteniéndose fieles a una característica estructural del derecho, que parte del caso individual pero debe ir más allá del caso individual, que debe garantizar igualdad de trato, certeza de derecho, continuidad y previsibilidad de las decisiones. FILOSOFA 4 Filosofía del Derecho jurisprudencia, etc.102 El Derecho, en ese sentido, puede revestir formas diferen-tes que se presentan evidentemente en la realidad, aunque ciertamente no son . Recht und praktische Vernunft, Vandenhoeck und Ruprecht, Góttingen, 1979, pp. Fuentes del Derecho Mercantil Mexicano. Fuentes del Derecho. Se la considera una fuente formal del derecho, esperando que los jueces y abogados en general investiguen y conozcan las sentencias pasadas. [ Links ], 41 A. Vermeule, Judging under Uncertainty. Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciale s emitidas por órganos judiciales y que pueden repercutir en sentencias posteriores. Es decir, la norma penal es estructuralmente abierta. [ Links ], 63 La interrogación está planteada con eficacia por A. Catania, "Trasformazioni del diritto in un mondo globale", en Ars interpretandi, 11, 2006, p. 79. Se trata de una suerte de "diálogo" entre las cortes sea en sentido vertical (entre Cortes de diferente nivel), sea en sentido horizontal (entre Cortes de Países diferentes y de iguales niveles), que potencia aquella interdependencia entre diferentes ordenamientos jurídicos que en muchos aspectos connota la tutela de los derechos fundamentales. La "cosa" de la cual habla el derecho vive en la práctica del comprender y del interpretar. La jurisprudencia se caracteriza por lo siguiente: Consiste en un cuerpo de sentencias e interpretaciones provenientes de organismos jurídicos oficiales, como el Tribunal Supremo o la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo. El sentido del derecho es siempre prominente respecto a modelos o a órdenes sociales determinadas. En el sistema jurídico mexicano la jurisprudencia tiene una trascendencia importante ya que es una fuente del derecho, es decir, de la jurisprudencia se establecen derechos y obligaciones a los particulares y al Estado, a través de la interpretación que realizan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación cuando resuelven casos a través de sus sentencias con carácter vinculatorio. En realidad el "terremoto" representado por el consistente fenómeno de la internacionalización y de la globalización del derecho44, que se acompaña con la erosión de la soberanía estatal y con el disminuido relieve de los confines territoriales, desconcierta y modifica profundamente a los paradigmas tradicionales del derecho moderno, basados todos en la dicotomía relativamente simple interno/externo, heredados del así llamado "modelo Westfalia". Por lo tanto, la jurisprudencia penal abarca toda la fuente que viene desde el punto de vista jurídico aplicado y . Sul divieto di analogía nel diritto pénale", trad. [ Links ], 80 Sobre el cual ver F. Viola, Etica e metaetica dei diritti umani, Giappichelli, Torino 2000. Valiéndose de una solución experimentada, la presunción a favor del precedente alivia de este modo al juez del deber de renovar en cada nuevo caso la comprobación acerca de la "cabida" de la ratio decidendi, que viene a asumir en este contexto la tradicional función de la norma general y abstracta. Canaris y otros, Beck, München 2000; [ Links ] R. Schulze -U. Seif (eds. En efecto el jurista que no respete tal regla, aunque sea no escrita, de la praxis jurídica, correrá el riesgo como tal de ser puesto fuera de juego: si un abogado no tiene en cuenta la orientación precedente de la jurisprudencia, muy difícilmente podrá tener éxito y de cualquier modo responderá ante sus clientes; las decisiones de un juez o de un tribunal que no consideren antecedentes esenciales de cortes superiores podrán ser objeto de impugnación y de revisión, mientras que un funcionario público que no considere importantes los precedentes puede ser responsable por violación a los deberes de estado. 41-52. 26 W. Hassemer, Tatbestand und Typus, C. Heymanns, Köln-Berlin-Bonn-München 1967. Para aclarar la definición es menester señalar los ejemplos de las fuentes formales; los cuales tradicionalmente se ha señalado la legislación, la costumbre, la jurisprudencia, los principios . An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard U.P., Cambridge (Mas. Ningún texto jurídico está en condiciones de aferrar y encerrar en sí mismo todo el sentido del derecho, siendo cada uno de ellos sólo una parcial manifestación. Se presupone, en efecto, que aquella conclusión ha sido expuesta a la crítica, debatida y al final dada por válida. Otro exponente de la metodología jurídica contemporánea que considera a los precedentes como vinculantes es Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechtsin vergieichender Darsteiiung, vol. [ Links ], 31 "La costituzionalizzazione dell'ordinamento italiano", en Ragion Pratica, 1998, n. 11, p. 185 ss. Ferrarese, Diritto sconfinato. [ Links ], 61 G. Rossi, Il gioco delle rególe, Adelphi, Milano 2006, p. 79. [ Links ]. [ Links ], 32 Sobre los diferentes aspectos de la interpretación constitucional véase por último L' interpretazione costituzionale, al cuidado de G. Azzariti, Giappichelli, Torino 2006. El derecho del juez está siempre, en cada decisión suya, in action, en un devenir continuo que soporta mal ser "congelado" en los largos tiempos de incubación necesarios para producir derecho consuetudinario. La jurisprudencia dejó de ser fuente del derecho, de ahí que las dudas que tuviere el juzgador en la aplicación del Derecho debían ser resueltas por el legislador, aunque este, en dicha instancia, fue un órgano estrictamente político hasta que en 1837 adquiere naturaleza jurisdiccional (8); esto, lo político, como se verá, es un . Verso una costituzione globale?, Editoriale Scientifica, Napoli 2006. 37-39; 55-57. de G. Zaccaria, en La sentenza in Europa. [ Links ], 29 Sobre el asunto, nuestro "La libertad del intérprete: creación y vínculo en la praxis jurídica", en G. Zacearía, Razón jurídica e interpretación, Thomson Civitas, Madrid 2004, pp. [ Links ], 27 Sobre el punto, además de Fiandaca, Ermeneutica e applicazione giudiziale, cit., p. 39, ver también M. Donini, Illecito e colpevolezza nell' imputazione del reato, Giuffré, Milano 1991, p. 111 ss. La interpretación y la aplicación de las leyes penales se configuran como un proceso en el cual "la norma escrita aparece cada vez menos como la única y principal categoría ordenadora de la experiencia jurídico-penal". Modelos Civil law Common law Fuentes: Fuentes: -Ley -Jurisprudencia -Costumbre -"Judge-made-law" -Stare decisis (precedente) "Las cosas deben quedarse como están". Precisamente hace cuarenta años Josef Esser, uno de los principales metodólogos del derecho del siglo XX, en un memorable ensayo afrontaba la espinosa cuestión de la naturaleza y el rol del derecho jurisprudencial, vinculando a partir del título mismo el Richterrecht con el Gerichtsgebrauch y con el Gewohnheitsrechi.1. No por nada las decisiones de los jueces, en particular de los jueces de rango superior, son invocadas como elementos autorizados tanto en los actos de los abogados como en las motivaciones de las sentencias, y son tenidas en cuenta por la doctrina. Legislación: a . Su valor entre los letrados y jueces alcanza una magnitud realmente elevada y es de consulta pública. Constitucionalización del derecho -> el código civil precede a la constitución, pero la constitución modifica el Código Civil que es antes (ej. La "mundialización" de las prácticas judiciales globales favorece según algunos la extensión de los principios de la common law y en un último análisis, a la fuerza económica y política de los Estados Unidos de América75. Justamente porque tratan de la realidad y del modo con el cual ella debe ser evaluada y regulada, la legislación penal y sus significados se encuentran inevitablemente sujetos a cambios que proceden al ritmo de la mutación de la realidad social, de la opinión común y del desarrollarse del lenguaje corriente. En aquel momento, la dogmática jurídica tradicional, de la cual Esser pretendía utilizar al máximo las posibilidades evolutivas, reconocía como fuentes de derecho, en el sistema de civil law, solamente el derecho legal de un lado y el derecho consuetudinario del otro2. Todos los intentos que han tratado por todos los medios de formalizar los tipos penales, los procesos lógicos y los argumentos que preceden a la interpretación penal han resultado inevitablemente condenados al fracaso. Semanario Judicial de la Federación, 8a. También es fuente de Derecho la ley. Stone Sweet, Governing with Judges. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, hacen referencia exclusiva a la ley. 437-453. Uno studio sulla dimensione in action della legaiitá, Giappichelli, Torino 1999; [ Links ] Interpretazione e precedente giudiziaie in diritto penaie, al cuidado de G. Coceo, Cedam, Padova 2005. 935-948; [ Links ] F. Bydinski, Richterrecht über Richterrecht, en 50 Jahre Bundesgerichtshof. y 121. Confrontando la Jurisprudencia como fuente del derecho con la Costumbre que es la segunda fuente del Derecho el autor español José Castán, en su Teoría de la Aplicación e Investigación del Derecho expone que la jurisprudencia no puede tener valor autónomo y explica que: "una eficacia subordinada a las fuentes propiamente dichas, puesto que las doctrinas de aquel Tribunal no son . "Multilevel Constitutionalism in the Europe Union", en European Law Review, 27, 5 (2002), pp. El hecho de que la jurisprudencia tome parte del proceso genético de nuevos tipos delictivos, si no crea problemas en los ordenamientos penales del common law, en los cuales no está presente el principio de reserva de ley entendido en el modo continental, viene en cambio tradicionalmente considerado inadmisible en los ordenamientos de civil law21. 91-110; Grundprobieme der Rechtsphilosophie, Lit, Münster-Hamburg-London 2003, pp. [ Links ], 62 P. Grossi, "Globalizzazione, diritto, scienza giuridica", en Id., Societá, diritto, Stato. II problema deiia liberta e autorita giudiziale nella dottrina tedesca contemporánea, Giuffré, Milano 1988, p. 87. Nociones, todas éstas, que implican estructuralmente una comparación entre los diferentes ordenamientos implicados52, es decir, entre las líneas jurisprudenciales desarrolladas en relación a tales ordenamientos. Los profundos cambios del derecho internacional y la apertura de las jurisdicciones internacionales no solamente a los Estados, sino también a los individuos71, encuentran así enormemente dilatada la dimensión judicial72, al punto que se ha podido hablar ya de una "ubicuidad judicial" entre las diferentes cortes73, ya de una "emergente jurisprudencia global"74. 2. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 3.1. También en la interpretación jurídica -como toda otra interpretación- tiene sus comprensiones de sentido, sus presupuestos y sus anticipaciones de significado. [ Links ]. El derecho como ordenamiento ya no es un dato, como era en el siglo XIX, sino que se ha transformado en un problema. En los sistemas continentales se considera en efecto incompatible con los principios de legalidad, taxatividad y de reserva de ley, una contribución "creativa" de tipos delictivos acusadores de parte de la jurisprudencia22, ya que de este modo sería menoscabado el monopolio del legislador en la materia y no estaría garantizada al ciudadano una tutela suficiente contra los abusos siempre posibles en materia penal. La Jurisprudencia Como Fuente del Derecho. Entre los dos medios auxiliares que el art. pen., 2005, p. 1722 ss. Existen algunos países en los cuales la jurisprudencia no es una fuente obligatoria del derecho, en los cuales forma una fuente indirecta, situación que no es aplicable para pises . [ Links ], 40 Sobre este punto, véase también G. Zagrebelsky, Fragilita e forza dello Stato costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoli 2006, p. 13 ss. Es decir de acuerdo a las pruebas aportadas por ambas partes no queda claro si pertenecen al uso común de uno . Es fuente directa del derecho: En los países de derecho anglosajón los jueces y tribunales deben fundamentar sus decisiones en las sentencias previas sobre casos similares, para lo que deben realizar un estudio de los precedentes. Es necesario antes que nada subrayar cómo la realidad de los ordenamientos de civil law no aparece, ni siquiera en relación al derecho penal, en absoluto homogénea. [ Links ], 68 F. Ost-M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau?, Fusl, Bruxelles 2002; [ Links ] A. Fischer-Lescano-G. Teubner, "Regime-collision: the Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law", en Michigan Journal of International Law, 25 (2004), pp. En España, las fuentes del derecho son la costumbre, la ley y todos los principios generales de derecho, las cuales son parte del ordenamiento jurídico y además, se encuentran establecidos en el artículo 1.1 del Código Civil del país. Por. Los textos jurídicos, a menos que no sean considerados como meros enunciados lingüísticos, son ellos mismos fruto de interpretación17. Es más, en la jurisprudencia "viviente" de las Cortes constitucionales cada decisión está sensiblemente condicionada por los precedentes37, pero se desarrolla gradualmente, por medio de interpretaciones y continuos ajustes de los precedentes, con una atención que invierte tanto la racionalidad y la coherencia de la solución normativa, como el racionalismo con el cual el caso en examen es tratado, y con un estrechísimo ligamen entre el derecho y el contexto social que lo circunda38; al punto que el autorizado constitucionalista alemán Peter Haberle en su ensayo Verfassungslehre als Kulturwissenschatf39 ha podido hablar, justamente en referencia a la estrechísima conexión entre Constitución y cultura, de "comunidad abierta de los intérpretes constitucionales"40. Según la jurisprudencia del Tribunal (asunto Francovich, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90), un ciudadano individual tiene derecho a solicitar una indemnización . Por "constitucionalización" del ordenamiento jurídico entendemos, con Riccardo Guastini31, el proceso de progresiva penetración de la Constitución en el interior de todos los niveles normativos inferiores, con una acción invasora capaz de condicionar la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. [ Links ] Wroblewski, Dibattito introductivo, en La giurisprudenza per massime e ii valore del precedente, editado por G. Visintini, Cedam, Padova 1988, p. 30 ss. [ Links ]; R. B. Schlesenger y otros, Comparative Law, Foundation Press, New York 1998. 113 ss. Son las siguientes: Fuentes directas del derechoa. ; F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. La interpretación se hace entonces expresión emblemática de la actitud ordenante del derecho, de su estructural intento de sustraer los acontecimientos humanos a la inestabilidad y a la inseguridad. Esta es, por lo tanto, la tesis prevaleciente en la doctrina jurídica alemana de los años sesenta4, a la cual el agudo análisis de Esser justamente objetaba que la autoridad del derecho de origen judicial no se puede hacer derivar de un fundamento de naturaleza consuetudinaria, sino más bien desde su efectiva justeza y de la capacidad de ser conforme al "convencimiento jurídico viviente"5. En España se considera que existe "Jurisprudencia" cuando hay una serie de sentencias judiciales que concuerdan con una sentencia judicial única. Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho equiparable a las anteriormente estudiadas porque no enriquece al ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que complementa al ordenamiento jurídico, función que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil, expresión del sumo valor que tienen en la práctica las Sentencias . En este período el derecho ha sido sometido a fuertes torsiones de un gigantesco proceso de adaptación y de cambios, no ya referidos solamente al nivel del sistema individual jurídico, sino al ordenamiento jurídico global: un proceso que ha involucrado a todos los sectores del derecho, del privado al constitucional, del penal al internacional, ya no como antes, separados entre ellos, y que ha dado lugar a un entrecruce cada vez más complejo entre derecho nacional, supranacional y derecho global66, entre particular y universal, entre diferencias y unidad. La jurisprudencia (case law en inglés) se compone de un conjunto de sentencias producto de la aplicación de las leyes del Congreso a un caso concreto. La Jurisprudencia. [ Links ], y además R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker und Humblot, Berlin 1978, p. 37. [ Links ], 3 K. Larenz, C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin-Heidelberg-New York-Tokio, 1995, pp.176 ss. Gaustini, Ricardo. Spriggs II, The Politics of precedent on the U.S. Supreme Court, Princeton U.P., Princeton and Oxford 2006. En otras palabras, también en campo penal, no es para nada simple "tener las riendas" de la actividad de concretar que lleva adelante la jurisprudencia. Una realidad, ésta, que preocupa a cuantos temen una retracción del principio de legalidad sobre el plano de la aplicación jurisprudencial. [ Links ] y B. Pastore, Giudizio, prova, ragion pratica. 53 M. R. Ferrarese, II diritto al presente, cit., pp. [ Links ] En una corriente análoga G. Tarello, L'interpretazione della legge, Giuffré, Milano 1980, p. 373 e J. 25 M. Meloni, "Il ruólo del precedente in Cassazione", en Interpretazione e precedente giudiziale, cit., pp. Aquí nos interesan en modo particular aquellas disciplinas globales que disponen de instrumentos de soluciones judiciales de los conflictos y que, aún caracterizadas por una acentuada tendencia sectorial y fragmentaria, dan lugar a Cortes globales y por lo tanto a procedimientos cuasi-jurisdiccionales. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico. El amplio y diferenciado panorama del orden administrativo global, aún hoy en fuerte desarrollo59, ve convivir y sobreponerse a organizaciones internacionales con sujetos híbridos, que aun basándose sobre estructuras privatistas y disponiendo de cuerpos normativos de carácter sectorial, cumplen funciones reguladoras que tienen indudablemente relevancia pública. [ Links ]; y además A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton U.P., Princeton 2005. El fallo 54-2020 del 10 de junio de 2020 de la Tercera Sala se refiere a una demanda en contra de Google Chile Limitada y Google Inc. por no eliminar la indexación y, por tanto, de los resultados de búsqueda, una publicación que afecta la honra del recurrente. Aproximación al concepto de fuentes del derecho internacional. 125-143. 24 Ermeneutica e applicazione giudiziale, cit., p. 59. 1 Las fuentes del Derecho 1. Ferrarese, II diritto al presente, cit., p. 228 ss., p. 232 ss. 58 Sobre la infiltración del derecho de una esfera nacional en otra, ver J. Allard -A. Garapon, Les juges dans la mondialisation, cit. En caso de quedar anclados y por así decirlo "aferrados" a una visión rígidamente iluminista de la separación de los poderes, el dato constituido por la progresiva expansión del rol de la jurisdicción, además de ser difícilmente descifrable en modo analítico, no puede no ser objeto de una evaluación decididamente negativa. [ Links ] Entre las más recientes contribuciones sobre el tema de Richterrecht véase, en la amplia literatura: K. Langenbucher, Die Entwickiung und Auslegung von Richterrecht, Beck, München 1996; [ Links ] R. Richardi, Richterrecht ais Rechtsquelle, en Festschrift für Wolfgang Zóllner, Heymanns, Kóln 1998, pp. [ Links ]. De manera que el pronunciamiento del juez no es unívocamente legible a partir del lado legislativo y no puede por cierto limitarse a constituir la transparente prolongación del tipo penal en el hecho, sin el agregado de ulteriores contenidos. Comprende, básicamente, la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. Si la cuestión sometida al juez se enmarca en uno de los casos típicos en vista de los cuales ha sido creada la construcción de la ratio decidendi desarrollada en sede judicial, el juez podrá sin dudas servirse de esta última, sin la obligación de razonar sobre la corrección del resultado en aquel caso específico, y de todos modos le será así garantizado el logro de un resultado indiscutible. [ Links ], 44 M. R. Ferrarese, Il diritto al presente. ¿Cuándo hay jurisprudencia en España? Saggi sull' ermeneutica giuridica contemporánea, Cedam, Padova 1990, p. 175 ss. 171-195. ), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europáischen Rechtsgemeinschaft, Mohr Siebeck, Tübingen 2003. derecho Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, . La jurisprudencia es fuente del derecho, por tanto no hay razón para pensar que la Suprema Corte no pudiera ejercer la función de suplir las lagunas y deficiencias del orden jurídico positivo [.]. Aún así, además de las jurisprudencia como fuente fundamental, las principales fuentes de este derecho son por órden de jerarquía: Jurisprudencia: Esta jurisprudencia es conocida como la case law. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en Vamos a suponer en este caso que la mujer desea quedarse con algunas pertenencias que no están del todo claras a quién pertenecen. 93-120; [ Links ] La giurisprudenza come fonte di diritto. argomentate correttamente", en F. Cavalla (ed. Función de la jurisprudencia internacional. [ Links ], 5 Richterrecht, Gerichtsgebrauch, cit., p. 129. IUSLatin.pe. [ Links ], 81 R. C. Van Caenegem, I signori dei diritto, Giuffré, Milano 1991. Compartimos jurisprudencia actual y relevante del artículo 57 del Decreto Supremo 003-97-TR, que aprobó el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de productividad y competitividad laboral (en adelante TUO del DL 728). La jurisprudencia es una fuente del derecho fundamental en el sistema anglosajón. 3759. 18 Kriele, "II precedente nell'ambito giuridico", cit., p. 521. In the face of legal pluralism, the interpreter's role and responsibilities increase. La máxima individual de decisión se transforma "kantianamente" en máxima general18, y por lo tanto la responsabilidad del intérprete aumenta, haciéndose cargo del efecto de su decisión. [ Links ] han sido publicados nuevamente en Id., Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffré, Milano 1981. La jurisprudencia como fuente de derecho constituye una herramienta para dinamizar el proceso judicial, sobre todo, en sistemas jurídicos como el peruano, en donde a falta de criterios uniformes de parte de los jueces, los procesos se hacen latos, carecen de uniformidad y no hay predictibilidad para los justiciables, pues . [ Links ], 30 Sobre el punto, W. Hassemer, Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform, en A. Kaufmann (ed), Rechtstheorie. En el ámbito de tal competencia, el diálogo entre las cortes, unido a la centralidad de la actividad jurisdiccional, termina por evidenciar en modo cada vez más claro las dificultades de relación con la democracia55 y con la declaración de un "fracaso de la política" que no se demuestra capaz de tomarse a su cargo la cuestión de los derechos por cómo se ubica en el contexto de la globalización, donde los derechos tienden a ser apátridas, a imponerse mas allá de los confines territoriales, a afirmarse y estructurarse como lenguaje universal y transnacional. La Jurisprudencia como fuente del Derecho era entendida como la "ciencia del saber del Derecho", a diferencia de hoy en día donde el eje principal de la jurisprudencia son las . Históricamente, en etapas anteriores a la época legisladora, la Jurisprudencia tenía una función indudable de fuente del derecho. Pero lo que cuenta no es limitarse a tomar nota de la multiplicación de las jurisdiccione en el plano internacional, según un diálogo de tipo a veces conflictivo, a veces parcialmente cooperativo76; sino también examinar lo positivo y los límites, los nuevos problemas y las contradicciones que se abren. En España, se trata de una fuente de derecho indirecta con un fuerte impacto en la justicia y que tiende a igualar los derechos. Aquí, en el nuevo horizonte de la globalización jurídica, se consuma el renovado triunfo de las lagunas del derecho, sólo parcialmente compensado por el más amplio rol asumido por los arbitrajes privatistas. Neumann (al cuidado de), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C.F. Geburtstag, al cuidado de J. Esser y H. Thieme, Mohr, Tubingen 1967, p. 95 ss. Custodia. ; Id. Las fuentes formales del derecho son las formas en como el derecho se manifiesta; es decir, son la expresión que adquiere el Derecho positivo. Los sistemas jurídicos contemporáneos se desarrollan continuamente en su interior y el intérprete debe sin descanso poner orden en la selva de las normas y de los actos normativos25. Inevitablemente hoy, a cuarenta años de distancia de aquel ensayo fundamental, el tema de la jurisprudencia como fuente de derecho se plantea de modos (y desde enfoques) completamente diferentes. En la tradición jurídica occidental -ha observado Harold Berman -el derecho es concebido, desde el siglo XII y XIII, con los canonistas y luego con los romanistas que enseñaban el derecho justiniano en las universidades europeas, como un corpus unitario y orgánico, hecho de normas, de principios, de conceptos elaborados por los juristas, de interpretaciones y decisiones de los jueces. Conceptos de las fuentes del Derecho. de S. Patti y G. Zacearía, Esi, Napoli 1983, pp. Otros autores ponen en cambio el acento sobre las potencialidades pensantes del juicio y de su consolidarse en la jurisprudencia, que ofrecen un punto fijo frente a la ineficiencia y a la impotencia de buena parte de las instituciones internacionales. Se trata del fenómeno de la así llamada "constitucionalización" del ordenamiento jurídico. La Corte Costituzionale e la política, Einaudi, Torino 2005, pp. ; pero también véase A. Ruggeri, "Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte internazionali dei diritti tra teoria delle fonti e teoria dell'interpretazione", en Ragion pratica, X (2002), n. 18, p. 63 ss. La expresión de jurisprudencia tiene muchos significados dentro del lenguaje jurídico, en el cual podemos encontrar conceptos de los más extenso a los más restrictivos y técnicos, Clemente de Diego dice que la jurisprudencia no consiste absolutamente en el conocimiento teórico y en la mezcla inconcreta de las reglas y principios del Derecho . it. 5-21, [ Links ] y además nuestros "Trasformazione e riarticolazione delle fonti del diritto, oggi", en Ragion pratica, 22, 2004, pp. 16 M. Kriele, "II precedente nell'ambito giuridico europeo-continentale e angloamericano", cit, p. 522. [ Links ], 72 M.R. En el evento participarán como presentadores Pablo Talavera Elguera, Gonzalo del Río Labarthe y Jefferson Moreno Nieves. La regla de derecho entrecruza varios niveles normativos, con diferentes grados de vinculación, y por lo tanto ya no se refiere exclusivamente a la vinculación y a la coerción; varias fuentes interactúan entre sí67, poniendo en discusión antiguos confines y presupuestos históricos68. A muchos se les enseña a modo de repetición "cinco resoluciones en un mismo sentido o dos resoluciones en sentido contrario", pero ¿qué significa eso? Esta es la contradicción de fondo que golpea al declinante Estado nacional. Ansátze zu einem kritischen Rechtsverständnis, C. F. Müller, Karlsruhe, 1971, p. 27 ss. [ Links ], 71 La importancia de esta novedad ha sido tempestivamente acogida por N. Bobbio, L'etá dei diritti, Einaudi, Torino 1990; pero sobre este punto véase también U. Leanza, II diritto internazionale. La nouvelle revolution du droit, La République des Idees -Seuil, Paris 2005. [ Links ], 34 Véanse sobre todo los ensayos La garantie Jurisdictionelle de la Constitution (La Justice constitutionelle) (1928) y Wer soll der Hüter der Verfassobrengs sein? it. El corazón de este ensayo compacto e innovador está en la constatación de que ya, también en los sistemas de civil law, es tal la influencia de hecho de los precedentes en la orientación de la interpretación y la decisión judicial, que se puede tranquilamente hablar de "vinculación presuntiva"11. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: . A nivel supranacional, el fenómeno concierne a las relaciones entre la CJCE (Corte de Justicia de las Comunidades Europeas) y las cortes internas de los Estados miembros, entre la Corte EDH (Corte Europea de los Derechos del Hombre) y las Cortes nacionales adherentes al sistema de protección regional del Consejo de Europa, entre la CJCE y la Corte EDH50. El primero, vinculado en primer lugar a la tutela de los derechos fundamentales, y que hace posible que la actividad jurisdiccional influya sobre el proceso de "fluidificación" de los confines entre los ordenamientos jurídicos, y aquel de la comunicación instaurada entre las Cortes. [ Links ], 64 N. Irti, "Le categorie giuridiche della globalizzazione", en Rivista di diritto civile, XLVIII, 2002, n. 5, p. 634. Incluso uno de los fundamentos de la historia del derecho moderno, la separación del poder judicial de la titularidad del poder político, y por lo tanto la idea de fondo de que el único verdadero poder es el poder político, es puesto en radical discusión si se lo considera desde esta perspectiva. [ Links ], 37 Paradigmática, desde este punto de vista, la "política" de los precedentes de la Corte Suprema americana: ver T. G. Hansford, J.F. 1 Las fuentes del Derecho El Derecho es una creación humana, pues el ser humano desde su aparición en la faz de la tierra ha buscado la manera de hacer fácil y útil su vida en este planeta. 241-249. El problema verdadero y propio de la hermenéutica es el de permitir la comprensión de lo que es extraño, y esto es posible sólo en cuanto se encuentra entre las diferencias, una comunidad de sentido. [ Links ], 66 A. Zoppini (ed. de G. Carlizzi, Vivarium, Napoli 2003; [ Links ] W. Hassemer, "Diritto giusto attraverso un linguaggio corretto? En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el precedente judicial. [ Links ], 20 Ver a propósito G. Marinucci -E. Dolcini (al cuidado de), Diritto pénale in trasformazione, Giuffré, Milano 1985; [ Links ] Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penaie, Jovene, Napol i 1991; [ Links ] A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Su naturaleza de evento histórico y práctico, en cuanto a experiencia de aplicación, la hace totalmente disponible a ulteriores actualizaciones. 10 Páginas • 289 Visualizaciones. La determinación o localización de la norma específica de derecho internacional que se aplicaría a una . En efecto, es fácil constatar cómo en la realidad efectiva de la praxis jurídica, o sea en el momento de la interpretación y de la aplicación del derecho, se parte de los precedentes, y de ellos se aleja sólo si subsisten buenas razones para hacerlo. -. Mira el archivo gratuito las-formas-de-manifestaciones-del-derecho-procesal-la-jurisprudencia enviado al curso de Resumos Categoría: Resumen - 7 - 117186907 De aquí resultan netamente redimensionados el ligamen territorial de la jurisdicción, su validez dentro de los confines que incluyen a los ciudadanos en torno al poder político-jurídico, su único remitirse al sistema jurídico propio de referencia, el peso de la interpretación como mera exégesis de textos. Ferrarese, "II successo dell'istituzione giudiziaria", en Inchiesta sulla legge nell' Occidente giuridico, al cuidado de U. Vincenti, Giappichelli, Torino 2005, p. 79 ss. Por lo demás, la actividad jurisdiccional responde bien a las exigencias de "fluidez" de la globalización, por su naturaleza esencialmente policéntrica y se sintoniza perfectamente con la tendencia de esta última a no confiar sus propias dinámicas a sedes institucionales muy concentradas y unitarias. En algunos países la función de la jurisprudencia va más allá y es fuente de derecho. Legalita condivisa e dignlta della persona, Studium, Roma 2004, p. 91 ss. Se presenta como una paradoja respecto a las bien diferentes tesis Kelsemanas, ya que precisamente en el momento en el cual el Tribunal constitucional sanciona la nulidad de la norma por anticonstitucional, lo hace basando su pronunciamiento en un argumento inevitablemente axiológico. El rol central jugado por la jurisprudencia involucra en modo cada vez más evidente a la evolución misma del ordenamiento internacional, por lo general anticipando la afirmación de principios posteriormente objeto de codificación. La legislaciónc. [ Links ]. Una de las tendencias actuales en el Derecho de la República Dominicana consiste en dar valor preferente a la jurisprudencia, debido a que no todas las diversas situaciones han sido previstas por el legislador, y en algunos supuestos, aún estando previstos, no se halla reflejada de una forma . [ Links ]; Id., "The Tranformation of Europe", en Yale Law Journal, 100, 1991, pp. Recepción: 09/07/2008; Aceptación: 05/06/2009. [ Links ]; N. Mazzacuva, "A proposito della 'interpretazione creativa' in materia pénale: nuova 'garanzia' o rinnovata violazione di principi fondamentali? ), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Laterza, Roma-Bari 2004. Aquello sobre lo cual de todas formas no podemos de ningún modo subestimar su importancia es la constitución de una "comunidad interpretativa"56, compuesta de ese tipo particular de juristas que son los jueces, y que en parte se liga a mecanismos institucionales, en parte es fruto de una exigencia evidente de regulación jurídica, en parte se basa en la autoridad de la argumentación judicial. Festgabe aus der Wissenschaft, al cuidado de C.W. it. Este es el caso del Icann, organismo privado pero que con la confluencia de representantes de numerosos Estados gobierna a nivel global el sistema para asignar las direcciones Internet. Las lecturas que se ofrecen del fenómeno del diálogo jurisdiccional entre las cortes, sobre el terreno teórico-jurídico, son de diferentes signos. Hay quienes se limitan a decir lo que dice el . Ello es curioso porque si el derecho es esencialmente un discurso prescriptivo -compuesto, por tanto, por prescripciones (normas) que guían la conducta humana de forma obligatoria mediante coerción institucionalizada- entonces hablar de fuente Ahora, tratándose de figuras y de "acciones' jurídicas ciertamente interconectadas entre sí, pero también irreducibles al esquema vertical y tendencialmente unitario del Estado nacional, que ha representado el lecho del derecho moderno, ¿podemos todavía hablar, refiriéndonos a ellas, de derecho y de ordenamiento jurídico?63. Así, no se puede renunciar a constatar el carácter fuertemente asimétrico y frecuentemente caótico del entrecruce dejurisdicciones77. Fuentes del Derecho Internacional Público - El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, se añade la falta de un texto que lo señale taxativamente (a diferencia de un código civil doméstico, por ejemplo). Y el espacio europeo constituye un ejemplo en el cual esta tendencia a un "derecho migrante" va manifestándose de modo variado e intenso. Esto es así, ya que el simple deducir formal o el sueño de convertirse en mera "boca de la ley" condenarían sin remedio al intérprete a la parálisis decisoria y al Estado a la no efectividad del derecho y de la administración de justicia30. [ Links ]; Id., Universalitá del diritto, Editoriale Scientifica, Napoli 2005. Pero esta comunicación trans-cultural, mucho más interesante y significativa por el hecho de tener en su base, como factor de agregación, la ética y la idea de una institucionalización de los derechos humanos80, se mueve en el interior de un amplio horizonte en el cual las mutaciones del derecho ya no son confiadas solamente a la obra oficial de sus sujetos canónicos81, sólo a lugares y a elementos autoritarios, ninguno de los cuales es ya autosuficiente o resolutivo, sino también a la elaboración dialoguista -que por supuesto no excluye el conflicto- entre juristas, políticos, hombres de cultura y ciudadanos comunes, coautores y protagonistas de esa empresa común que es la practicajurídica82. La jurisprudencia es, quizá, uno de los conceptos más escuchados en el ámbito del derecho actual. En general, cuando se habla de fuentes del derecho, se refiere a todas aquellas reglas que . Isonomía: Revista de Teoría Filosófica del Derecho, Núm. La jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos pasados de los que ha derivado la creación o modificación de las normas jurídicas.Por eso, en ocasiones, se dice que un cierto caso "ha sentado jurisprudencia" para los tribunales de un país.. Los jueces, en muchos casos, deben fundamentar sus decisiones a partir de un repaso de fallos precedentes. al editado por G. Geraci, Giuffré, Milano 1981. El fenómeno de la proliferación de estos ordenamientos paralelos o directamente alternativos al Estado-nación61, incluso cuando no se configure como asunción de un carácter privado por parte del derecho, hace nacer una serie de enredados problemas no sólo de carácter concreto sino también de naturaleza teórica. El Código Civil se limita a decir en su artículo 1 que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.Doctrinalmente existe un debate sobre si la jurisprudencia es o no fuente. Keywords: theory of law, sources of law, jurisprudence, common law, soft law. Marco Gerardo Monroy Cabra* * Magistrado de la Corte Constitucional, presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, miembro del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, miembro correspondiente de la Academia Argentina de Derecho Internacional. Puede sin dudas reducir la anarquía y el caos del orden global, pero no resuelve problemas esenciales de competencia entre diferentes sistemas jurisdiccionales. El ensayo ofrece una breve reconstrucción de la evolución acaecida en las últimas décadas en la doctrina alemana acerca de la jurisprudencia como fuente del derecho, desde las teorías tradicionales que le negaban carácter de fuente formal del derecho y la doctrina alemana de los años sesenta del siglo XX (J. Esser) que amplía la categoría de costumbre judicial hasta las doctrinas que reconocen claramente (M. Kriele) que el precedente judicial tiene de hecho un carácter vinculante, de manera similar a la que se le atribuyen en los sistemas de common law. La ley, la Constitución y la jurisprudencia pueden constituirse como las principales fuentes del derecho civil, pero existen otros tipos de fuentes jurídicas que permiten interpretar, complementar e integrar el derecho para garantizar el orden publico y la paz social. Son estas sentencias las que conforman el derecho del sistema anglosajón y las que crean el marco jurídico. [ Links ] Pero sobre la diferente fisonomía paulatinamente asumida por el derecho internacional, ver también P. Schiff Berman, "From International Law to Law of Globalisation", en Columbia Journal of Transnational Law, 43, 2005, p. 100 ss. La Ley General de Sociedades Mercantiles. [ Links ] Id., Rechtsystem und Kodefikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, en A. Kaufmann-W. Hassemer-U. [ Links ], 67 G. Berti, "Diffusione della normativitá e nuovo disordine delle fonti del diritto", en Rivista di diritto privato, n.3/2003, pp. junio 30, 2021. [ Links ], 60 Sobre el cual ver P. Picone, A. Lingustro, Diritto dell' Organizzazione Mondiale del Commercio, Cedam, Padova 2002. [ Links ], 38 Sobre esto, véase G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 19923, cap. La jurisprudencia es el conjunto de sentencias y demás resoluciones judiciales emitidas en un mismo sentido por los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico determinado. El derecho renueva así su vocación universal de permitir la convivencia entre diversos y extraños, de armonizar lo que es diferente. Tomando nota a nivel teórico de que ya en la realidad jurídico-europea continental los precedentes tenían una importancia casi similar a la del ámbito angloamericano, la impostación de Kriele, mientras registraba la innegable evolución de los sistemas jurídicos de civil law14, minimizaba, en nombre de una más puntual adhesión a la realidad de la praxis jurídica, las diferencias respecto a la evolución registrada en el common law y así decretaba el fin de la tesis metodológica, anteriormente dominante, de un modo jerárquico de entender el proceso de localización del derecho, según el cual el derecho judicial no podía sino tener naturaleza secundaria respecto al derecho de origen legislativo. Law makes transcultural communication and coexistence among foreigners possible. El problema de las lagunas del derecho había atosigado a la teoría del derecho de inspiración iuspositivista, nacida en el horizonte limitado del Estado nación. En este sentido, en la cultura jurídica alemana juegan un rol muy importante, durante el siglo XIX y XX, bajo la influencia de la Escuela histórica del derecho, al menos dos ideas de fondo: por una parte la tesis según la cual el derecho entra a formar parte y se afirma en la vida de la comunidad esencialmente a través de la práctica de los juristas, y por la otra, la conciencia de cuán importante es la responsabilidad del juez en el cumplimiento, en el marco del Estado de derecho, de su deber institucional. Nuestro discurso de hoy apunta, antes que nada, a dar cuenta del relevante camino que, en paralelo a las transformaciones reales del derecho, ha sido recorrido en la doctrina de las fuentes de la teoría jurídica contemporánea. En el sentido propio de la palabra, el término se refiere a la ciencia del derecho, es decir, aquella ciencia que tiene . En realidad en ambos tipos de ordenamiento está muy elevado el rol de la elaboración jurisprudencial, no sólo en el rol de despenalización, sino también como elemento productor de nuevos tipos delictivos, de nuevas instancias de tutela; en resumen, de determinación de los presupuestos y de los límites de la responsabilidad penal. ; G. Repetto, "I rapporti tra le Corti europee e le prospettive", cit. 1. By moving from the traditional view, according to which judicial law is not a formal legal source, part of the German doctrine in the 1960s (J. Esser) highlights the fidelity to precedents in civil law systems and clearly acknowledges (M. Kriele) that as a matter of fact judicial precedents have a binding force, very similar to the role they have within common law systems. Artículo de investigación. 75 Sobre esto ver u. Mattei, "Il diritto giurisprudenziale globalizzato ed il progetto imperiale. La Jurisprudencia como Fuente del Derecho. El concepto de jurisprudencia se repite con gran frecuencia en la Universidad, sin embargo la mayor parte de los abogados no saben en realidad qué es. [ Links ]; G. Zaccaria, Ilgiudice e l'interpretazione, cit., p. 469 ss. 11, octubre 1999, pp. Lucia Silva Guerrero. 999-1046. Aún así obedeciendo a diferentes instancias de autoridad y no estando en condiciones de poner un término definitivo a las discusiones, esa comunidad desarrolla una función importante de orientación, de crítica y de sostén de las opiniones de la jurisprudencia, con un rol en algunos aspectos análogo al jugado en el ámbito político por la opinión pública57. [ Links ]. Un contributo alia dottrina del tipo (1982), trad. El desarrollo de tal "diálogo" entre Cortes no se reconduce de manera simplista a una genérica cesión/pérdida/erosión de la soberanía estatal51, pero puede resultar más comprensible si se lo reconecta a algunas nociones y principios sobre los cuales va fundamentándose el actual sistema de protección de los derechos humanos, como la noción de tradiciones constitucionales comunes a los estados miembros, el principio del margen de apreciación, el principio de la mejor tutela. 1. Al interno de un marco en el cual, superada cada distinción entre fuentes formales y materiales del derecho y frecuentemente vuelto inutilizare el recurso a los usuales criterios ordenantes de la jerarquía y de la competencia, el uso mismo de las fuentes se transforma en un problema estructuralmente hermenéutico, se evidencia un fuerte potencial del rol de la interpretación, del elemento de la elección entre niveles diferentes de normatividad y de vinculación.
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